根据商业秘密的经济价值确定损失金额

发布时间:2020-05-23 15:40:00

我国刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪以商业秘密权利人遭受重大损失为犯罪构成要件,在刑法理论上称之为结果犯。如何认定这一重大损失,对侵犯商业秘密罪具有重要意义。从目前的司法实践来看,侵犯商业秘密罪的损失结果认定还存在一定的困难,这对商业秘密的刑事保护产生了很大的影响。

我国刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪以商业秘密权利人遭受重大损失为犯罪构成要件,在刑法理论上称之为结果犯。如何认定这一重大损失,对侵犯商业秘密罪具有重要意义。从目前的司法实践来看,侵犯商业秘密罪的损失结果认定还存在一定的困难,这对商业秘密的刑事保护产生了很大的影响。

对于侵犯商业秘密罪的损失结果,在文字理解上没有障碍:是指侵犯商业秘密行为给商业秘密权利人造成的利益损失。相关司法解释已经明确,这里的重大损失数额是指50万元以上,但对此类损失的具体内容没有明确规定。对此,人民法院编撰的《刑事审判参考》第九卷公布的昌达公司侵犯商业秘密案提到了如何确定侵犯商业秘密罪所造成的经济损失数额。该案的判决理由指出:如何认定重大损失,目前法律和司法解释都没有明确界定。在实践中,一般是根据侵犯商业秘密给权利人造成的经济损失数额确定的。经济损失的数额一般是受害人的实际损失,如商业秘密的研究开发费用、侵犯商业秘密罪造成的技术和信息转让损失、商业秘密的使用周期、市场容量和供求关系等,受害者竞争地位和能力的削弱或丧失,商业信誉和市场份额的下降,损失甚至破产。受害人的实际损失难以计算的,可以参照行为人在侵权期间因侵犯商业秘密而获得的实际非法利益确定。

1、 按侵犯商业秘密的方式确定损失数额

(1) 以盗窃、引诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密

这种侵犯商业秘密的行为的特点是非法获取商业秘密。获取商业秘密,可以由本人或者他人使用。是否使用不影响侵犯商业秘密罪的成立,关键是损失金额是否在50万元以上。在上述情况下,非法获取的技术信息包括技术配方、技术诀窍、工艺流程等,这些技术信息本身具有经济价值,有的是权利人开发的,需要支付研发费用;其中一部分由债权人转移,所需费用直接确认为经济损失。在上述情况下,非法获取的信息为商业信息的,包括与其有业务关系的商业模式、商业决策。应该说,一般来说,这些商业信息不具备技术信息的可计算经济价值。因此,如果这些商业信息是在侵权人非法获取后使用的,由于无法为权利人计算损失,应当将权利人的损失确认为侵权人的非法利益。侵权人非法获取经营信息后未使用的,因无法计算损失而无法确认损失结果。

(2) 披露、使用或者允许他人使用以前款方式取得的权利人的商业秘密

侵犯商业秘密的行为,是指泄露、使用或者允许他人使用非法获取的商业秘密的行为。披露、使用或者许可他人使用的主体是前款行为人,因此本款与前款之间存在递进关系;行为人仅实施非法取得行为的,依照前款的规定处罚;行为人实施非法取得行为的,依照前款的规定处罚泄露、使用或者许可他人使用后的非法获取行为,依照本款的规定处罚。这里的泄露是指商业秘密的泄露。商业秘密是保密的,即不为公众所知。

但是,如果将非法获取的商业秘密公之于众,就会使商业秘密公之于众,从而丧失商业秘密的价值。因此,权利人的实际损失应当按照商业秘密的价值计算。这里的使用,包括个人使用和他人使用,是指将非法获取的商业秘密用于商业活动。权利人的损失,无论是自己使用还是他人使用,都应当按照商业秘密的损失计算。只有在损失无法计算的情况下,才能根据侵权人的违法所得计算权利人的损失。

(3) 违反约定或者权利人保守商业秘密的要求,泄露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密的

这种侵犯商业秘密的行为是建立在商业秘密合法持有人的基础上的,因此与上述两种行为不同。商业秘密的经济价值应当确认为权利人的损失。商业秘密的合法持有人非法使用或者允许他人使用商业秘密的,可以计算商业秘密损失的,相应确定侵犯商业秘密罪的损失。只有损失无法计算时,才能根据侵权人的违法所得确认为权利人的损失。

(4) 明知或者明知他人有前款所列行为而获取、使用或者泄露其商业秘密的

这就是刑法规定的侵犯商业秘密理论,它不同于典型的侵犯商业秘密。其主体是非法获取商业秘密的合法持有人以外的人。这些人没有采取窃取、引诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密的行为,也没有披露、使用或者允许他人使用前款所述手段获取的商业秘密;更重要的是,他们不是商业秘密的合法拥有者,因此没有支付过户费违法收费。因此,研发成本与转让反协议泄露、使用或允许他人使用商业秘密。该项行为的实施人是前两项规定的“允许他人使用”中的“他人”,即非法使用商业秘密的人。只有知道或者应当知道商业秘密是非法获取的,才能构成侵犯商业秘密罪。因此,虽然本法的损失计算仍应以权利人商业秘密的损失额为基础,但应更加关注权利人非法使用商业秘密的非法获利额。

2、 根据商业秘密的经济价值确定损失额

商业秘密本身具有经济价值,特别是技术信息,是一种无形资产。其中有些是专利产品,其经济价值不言而喻。就侵犯商业秘密罪的经济损失而言,笔者认为应包括两种情形。

(1) 减少现有福利

所谓既得利益减少,是指商业秘密因侵权而减少的经济利益。例如,在这种情况下,侵权人在泄露商业秘密的行为中,会对商业秘密进行保密泄露,使商业秘密的经济价值完全丧失,给权利人造成实际损害。事实上,以泄露方式侵犯商业秘密的行为,其性质与破坏财产的行为极为相似。它使财产的价值丧失,从而造成财产损失。因此,损失应当按照侵权人披露的商业秘密的实际价值计算。

(2) 失去可用利益

所谓可得利益损失,是指权利人通过技术转让获得利益,侵权人通过盗窃、欺骗等非法手段获取商业秘密。这种情况相当于侵权人使用技术信息而不支付转让费。因此,权利人的损失应当按照商业秘密的转让成本计算。

值得注意的是,在某些情况下,商业秘密受到侵犯,但并不影响权利人的生产经营。如何计算商业秘密的损失?这种情况不同于商业秘密完全公开的情况,因此损失额不能按商业秘密的价值计算。这种情况不同于利用非法获取的商业秘密无偿获取,因为在这种情况下,技术信息具有排他性和排他性,不存在转让成本,因此损失不能以技术转让成本来计算。但是,这种情况不能被视为没有经济损失。笔者认为,商业秘密的经济价值应当经过评估,然后根据商业秘密的使用周期、市场容量和供求状况、受害人的竞争地位、能力减弱或丧失、市场占有率下降等因素最终确定损失额。这种损失不是商业秘密的经济价值,而是一定比例的经济价值。